本文是作者提交北京大学国家发展研究院新时期人口与经济发展战略论坛(2012年6月16日，北京)的大会论文。

因此，基尔克关于法人的法学理论同时也是一种关于社会自治团体的政治哲学理论，甚至可以进一步说，基尔克的理论主要是政治哲学理论，尽管其在立法和司法上也有着重要意义。基尔克认为只有如此，才能将团体人格建立在坚实的、无可辩驳的基础之上。

另一方面，随着工业革命的深化，德国的社会结构也发生了巨大的变迁。莱昂?狄骥．《拿破仑法典》以来私法的普通变迁[M]．徐砥平，译．北京：中国政法大学出版社，2003; Francois Geny, Science et Technique en droit prive positif. Paris：Dalloz. 1914-1924.[12]据笔者不完全统计，仅专著就有：Ernst Freund. The Legal Nature of Corporations[M]. Chicago: The University of Chicago Press,1897; Max Radin. The Legislation of the Greeks and Romans on Corpo-rations[M]．New York: Columbia Univ. Press, 1909; Herbert A.Smith. The law of associations, corporate and unincorporated [M]．Ox-for：Clarendon Press, 1914; James Treat Carter. The nature of the cor-poration as a legal entity：with especial reference to the law of Maryland [M]．Baltimore：M. Curlander press, 1919; P. W. Duff. The Chari-table Foundations of Byzantium [M]． Cambridge University, 1916; P.W. Duff, Personality in Roman Private taw[M]. London: Cambridge University Press, 1938; Frederick Hallis. Corporate Personality : A Study of Jurisprudence[M]．Aalen: Oxford University Press, 1930;Harold Joseph Laski. The foundations of sovereignty: and other essays [M]．New Haven：Yale University press, 1931。当然，法人取得其法律人格也不是不受任何条件限制，这里也没有绝对的自由。凯尔森批评说：社团是具有真正意志的真正存在，同导致原始人以‘灵魂赋予自然中的事物那种万物有灵论的信念是一样的。{6}198基尔克还进一步明确地反对以社会契约论解释法人团体与国家的形成。

针对萨维尼将团体能力和行为幽禁于私法上的财产能力之内，基尔克认为，团体人格的意义不应局限于私法范围之内，团体权利也不仅仅限于私法上的财产权利，团体还享有除此以外的广泛的社会自治权利。我们会感觉到决定我们行动的、源于潜入我们心灵共同体的那些冲动。[68]［德］克雷斯蒂安?冯?巴尔： 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) ，张新宝译，法律出版社 2001 年版，第 699 页。

这两个特点虽然在法典化的过程中被忽视，但在当代人格权保护的共同趋势中重新得到承认。[40]D． 9，2，27，17．[41]D． 9． 2pr．[42]D． 9． 27，5．[43]Cfr，Arrigo Manferdini，Contributi allo Studio dellIniuria in Età Repubblica，Giuffrè，1977，p． 214．[44]Cfr． Antonio Marongiu，voce Diffamazione e Ingiuria，in Enciclopedia del Diritto，vol． XII，Giffurè，1964，pp． 477 -479．[45]H，Donellus，Commentariorum de Dure Civil，in Opera Omnia，vol1，book II，chapter8，Florentiae ad Singum clius，1880，p． 238．[46]Grotius，Introduction to Jurisprudence of Holland，2 volI，trans． RW Lee( 1926) ，Oxford University Press，1953，p． 71[47]同注[46]引书，第 459 页。在当代一般人格权所涉及的利益判断中，善良风俗的私法化被发展为一种基本的方法论。[21](4)以文艺作品的方式侵辱他人，包括写作散文、诗歌或者歌曲诋毁他人名誉。

无论是《法学阶梯》还是《学说汇纂》都将阿奎利亚法与侵辱之诉区分开来，[39]它们的调整方式有着根本的不同，可以概括为以下三点。在《市民法评注》一书中，他把优士丁尼罗马法中的各种诉权，改造为两种类型的权利：第一种被称为真正属于我们的权利(vereproprienostrum)，第二种是别人欠我们的权利(nobisdebeatur)。

而德国法经由一般人格权也将损害赔偿救济从外在的身体权、自由权、健康权延伸至内在的名誉、尊严、隐私、个人信息保密方面的经济赔偿，并允许法官根据此一概念对于新的情况下非典型的人格利益提供保护，再次确认了对人格权保护的一般性。(二)侵辱行为的类型以及受保护的人格利益根据裁判官的告示可以把侵辱行为分为四类：第一，聚众侮辱(convicium)。[13]D． 47，10，15，15．[14]D． 47，10，15，15[15]D． 47，10，15，25[16]D． 47，10，6[17]D． 47，10，27[18]D． 47，15，10，30．[19]D． 47，10，15，39．[20]D． 47，10，15，31．[21]D． 47，10，15，32．[22]D． 47，10，5，9．[23]D． 47，10，15，34 － 35[24]D． 47，10，1，2．[25]同注 12 引书，第 41 页。[18]或者裁判官进行调查时，被调查人蔑视他的工作和地位。

D． 47，10，13，7．[31]黄风编著： 《罗马法词典》，法律出版社 2001 年版，第 41 页。在这三种翻译中，周是意译，徐是直译，黄译介于两者之间。为了克服这一局限，同样是依靠宪法法院，意大利民法承认了2059条规定的生物学上的侵害(dannobi-ologico)属于非财产损害。如前文所述，对于财产损害是一种结果损害责任，以实际损失为结果进行赔偿，而人格权的损害，则是根据损害事实进行判断，按照侵害行为对社会一般道德的破坏来判断它对人格权的内在侵害程度。

参见周枏： 《罗马法原论》，商务印书馆 2000年版，第 860 页。如果说在19世纪以来的侵权理论中，是财产损害概念涵摄了人格权损害，由此财产损害赔偿责任的规则构成人格权损害赔偿的基础的话，那么在当代的发展中，人格权的损害开始颠覆近代以来的损害赔偿观念，重新朝向一种人物二元的损害责任的格局发展。

它指的是一群人聚集起来，在某人家中共同侮辱他人，无论此人是否在场。这是一个一般性的规定，裁判官说：禁止任何导致他人丧失名誉的行为。

侵辱一词既体现出对身体的侵害，也有对名誉尊严侮辱之意，本文选此种翻译，详细分析见后文。[68]因此只要有对精神的完好性造成损害的行为，不必有确定的实际损害程度的要求即可要求赔偿。(4)在司法中，表示裁判官判决不公平。结合第8表第2条损失肢体和第3条致人骨折，这里的其他侵辱应该指的是轻微的人身伤害，并不包括名誉和尊严，现代的罗马法学家普遍承认这一观点。(三)侵权行为所造成的后果。【摘要】对于人格利益全面的损害赔偿可以追溯到罗马法的侵辱之诉，它在侵害的事实构成、赔偿估价等方面都与阿奎利亚法所规定财产损害赔偿责任泾渭分明，由此形成了罗马法中人物侵权责任相互并立的二元体系。

以鞭打他人的奴隶为例，即使没有造成现实损害，不能提起阿奎利亚法之诉，但仍可以提起侵辱之诉。《十二表法》制定于公元前450年，此后的2个世纪中，货币已经大幅贬值。

[53]Pufendorf，De jure naturae et gentium valvasense，Venezia 1757，P． 21 － 23，Cfr Rossetti Marco，Il danno non patrimoniale，Giuffrè 2010，p． 8．[54]Cfr． Cuida Alpa，Danno Ingiusto e Ruolo della Colpa： un profilo storico，in Riv． dir． civ，1990，II 133．[55]Jean Domat，the Civil Law in Its Natural Order，Transl． by William Strahan，Fred B． Rothman ＆ Co． Colorado，1980，Vol． I，p． 620．[56]Robert Joseph Pothier，A Treatise on the Law of Obligations，Or Contracts，Transl． By William David Evans，A． Strahan，1806，p． 70．[57]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学 2010 年版，第 351 页。这一告示也是以违反善良风俗为条件，所以如果只是为了教训该奴隶或者纠正他的恶习，则不构成侵辱。

[58]这使得《法国民法典》第1382条能够成为名誉权尊严权保护的基础。并非所有的言辞攻击都构成聚众侮辱，它需要两个条件：一是这种侮辱行为违反善良风俗，侵害了城邦的共同的道德感。

[64]由此说明在一般人格权的视角下，对于内在人格权的损害的判断与罗马法一样，不以实际损害为要件。著名的德国罗马法学家弗里兹·舒尔茨对此说道：侵辱之诉对于精神损害，尤其是任何类型的侮辱行为，提供了强大而有效的保护。与以市价为基础的阿奎利亚法赔偿责任不同，侵辱之诉的赔偿是由受害人和法官根据侵辱事实共同作出的评估。一、侵辱之诉与古罗马的人格利益保护(一)概述：从十二表法到优士丁尼法从词源上看，侵辱之诉(actioiniuriarum)[6]源自拉丁语iniuria，它由表示不的前缀in和表示法律、权利、正义的iura构成，所以结合两者，它的本意即是不法。

在《学说汇纂》中，前者在第 9 卷，后者在第 47 卷。[62]有学者认为《法国民法典》承认对于名誉权的保护是因为它采取了非限定式的立法，而《德国民法典》因为采取限定式的立法而导致保护范围有所缺陷。

第2款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。在多玛半个世纪之后的波蒂埃作出更为简单的概括：侵权即是一个人因故意或恶意造成他人损害或伤害的行为，不再具体地讨论是否包括名誉、尊严的伤害问题。

他在其1672年的《自然法与万民法》一书中谈到：对于断肢的赔偿，不应从其本身的价格进行估算，作为生命的一部分是难以估量的，能够进行估价的只是丧失劳动力的费用。[3]遗憾的是，这一制度在我国学界没有得到足够的重视，有学者甚至认为：罗马法人格保护的法律形式并不可取。

在阿奎利亚法中，受侵害的是个人的动产和奴隶。公元前5世纪时，十二表法中已经出现关于侵辱的规定，其第8表第4条规定：对人施行其他侵辱行为的，处25阿斯的罚金。在当代人格权保护的发展中，出现了回归罗马法传统的趋势，再次为人格利益设立了专门的损害赔偿规则。第二，人格权损害赔偿之目的。

[26]D． 47，2，21，7．[27]William Livesey Burdick，The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law，The Lawyers Book Exchange，2004，p． 502． William Alexander Hunter，A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code，Colston and Coy． limited，1920，p． 149．[28]D． 47，10，22．[29]D． 47，10，13，7．[30]D． 47，10，15，1。在《德国民法典》第823条的草案中，原本存在着对精神损害赔偿的规定：原告可以就其名誉所受到的侵害提出赔偿请求，但起草委员会的大多数成员拒绝接受这一做法，官方报告说：大多数人的观点是，这种建议的实际效果将会是重新引入侵辱之诉的所有不便，这和废除这种诉讼制度所追求的目的相违。

阿奎利亚法要求实际损害结果，包括杀死牲畜、伤害奴隶，毁坏庄稼等通过身体活动对物体造成损害的行为，这就是所谓的阿奎利亚法之诉产生于每一种造成了损害的破坏行为。在罗马法中，违背善良风俗是提起侵辱之诉的基础。

2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下称《解释》)第2条规定，对于人身权利的侵害可以要求精神损害赔偿，无论是物质性人格权如健康、自由、生命，还是精神性人格权如名誉、尊严、隐私。从这一点上看，重温优士丁尼《法学阶梯》I．4，4，9以及《学说汇纂》的D．47，10，15，1和D．47，10，13，7这些古典文献，对于我们在侵害事实严重程度的判断以及损害赔偿金的估价问题的思考仍然是有意义的。